του Αθανάσιου Λάμπρου
Το δίκαιο, με την απόδοση νομικής προσωπικότητας σε ομάδα προσώπων που επιδιώκει τον ίδιο σκοπό, αναγνωρίζει την περιουσιακή αυτοτέλεια του νομικού προσώπου, που διαχωρίζεται αυστηρά από την προσωπική περιουσία των μελών της ομάδας και υπηρετεί σημαντικές ανάγκες της οικονομίας. Ο περιορισμός π.χ. του προσωπικού ρίσκου επιτρέπει να αναλαμβάνονται μεγαλύτερες επιχειρηματικές προσπάθειες. Η περιουσιακή αυτοτέλεια, όμως, δεν αποτελεί αυτοσκοπό, ούτε είναι άκαμπτη. Κατ’ εξαίρεση παραμερίζεται, για να εξυπηρετηθούν άλλες, κρισιμότερες ανάγκες της έννομης τάξης, όπως, για παράδειγμα, η προστασία του ζημιωθέντος τρίτου (άρθρο 71 παρ. 2 Αστικού Κώδικα) ή του μετόχου από την υπαίτια συμπεριφορά των διοικούντων την εταιρεία στο πλαίσιο των καθηκόντων τους, ή το δημόσιο συμφέρον στην περίπτωση των φορολογικών υποχρεώσεων του νομικού προσώπου κ.ά. Στις περιπτώσεις αυτές, τα φυσικά πρόσωπα που διοικούν μια εταιρεία ευθύνονται αλληλέγγυα με αυτήν για τις υποχρεώσεις της.
Τι ισχύει διεθνώς
Διεθνώς, εξάλλου, έχει αυξηθεί, τις τελευταίες δεκαετίες, η έκθεση των προσώπων που κατέχουν εταιρικές στελεχιακές θέσεις σε πολλαπλούς κινδύνους αστικής, ποινικής και διοικητικής ευθύνης. Στον απόηχο του σκανδάλου της Enron, στο οποίο οι διοικούντες, αποκρύπτοντας στοιχεία από τους ορκωτούς ελεγκτές, προκάλεσαν την πτώχευση της εταιρείας και την οικονομική καταστροφή χιλιάδων ανθρώπων εντός και εκτός αυτής, αναγνωρίστηκε η ανάγκη ύπαρξης μηχανισμού για την αντιστάθμιση των οικονομικών συνεπειών από την παράνομη συμπεριφορά αφερέγγυων διοικούντων.
Την ουσιαστικότερη λύση την παρείχε, για άλλη μια φορά, η ιδιωτική ασφάλιση, «ταυτοποιώντας» τον ασφαλιστικό κίνδυνο της ευθύνης των διοικούντων νομικά πρόσωπα και διαμορφώνοντας το προϊόν “Directors’ & Officers’ Liability Insurance” (D&O), συχνά αποδιδόμενο στα Ελληνικά ως «Ασφάλιση Ευθύνης Διευθυντών και Στελεχών» ή με παραπλήσια διατύπωση.
Η [ασφάλιση] D&O είναι προφανώς ασφάλιση ζημιών και ασφάλιση «παθητικού», όπως κάθε ασφάλιση αστικής ευθύνης, αφού καλύπτει τον κίνδυνο της αύξησης του παθητικού της περιουσίας του ασφαλισμένου, ως αποτέλεσμα της υποχρέωσής του να ικανοποιήσει απαιτήσεις τρίτων. Έχει όμως και μια πολυεπίπεδη λειτουργία, αφού δεν καλύπτεται μόνον η ευθύνη των ασφαλισμένων προσώπων έναντι τρίτων, αλλά και μεγάλο φάσμα δαπανών για την αντιμετώπιση των –ενίοτε αβάσιμων– καταγγελιών, ερευνών, ανακρίσεων ή αξιώσεων κατά των ανθρώπων που διοικούν επιχειρήσεις. Αυτή η διάσταση της D&O έχει μάλιστα επικριθεί, ιδίως στις ΗΠΑ, αφού ο κίνδυνος των συνεπειών στην προσωπική περιουσία των διοικούντων από την αντικανονική συμπεριφορά τους μετακυλίεται στον ασφαλιστή, με αποτέλεσμα να μειώνεται η προληπτική σημασία των διαδικασιών αντιμετώπισης της παρανομίας. Από την άλλη πλευρά, η κάλυψη D&O έχει τη διαπιστωμένη παρενέργεια της αύξησης της προβολής αξιώσεων από τους μετόχους των εταιρειών, που επιχειρούν να κεφαλαιοποιήσουν πάνω στη φερεγγυότητα του ασφαλιστή, με αποτέλεσμα η ασφάλιση να λειτουργεί περίπου σαν «αυτοεκπληρούμενη προφητεία».
Το φάσμα των ασφαλίστρων, καλύψεων
Το εύρος των φυσικών προσώπων που ασφαλίζονται με ένα ασφαλιστήριο D&O μπορεί να ποικίλλει: Από αυτά που κατά τον χρόνο σύναψης της ασφαλιστικής σύμβασης ήταν, είναι ή θα καταστούν στο μέλλον μέλη του διοικητικού οργάνου της εταιρείας ή κατέχουν ανάλογες θέσεις ευθύνης, καθώς και κάθε εργαζόμενο στον οποίο έχει χορηγηθεί οργανική εξουσία, έστω και μόνο εν τοις πράγμασι και ανεξάρτητα από τον τίτλο που φέρει (shadow director) μέχρι τους εκκαθαριστές, τυχόν εξωτερικούς de facto διοικούντες, καθώς και συζύγους ή κληρονόμους των ασφαλισμένων.
Ειδικό ενδιαφέρον έχει, δεδομένων των συχνών κυβερνοεπιθέσεων, η κάλυψη των στελεχών που είναι υπεύθυνα για την τήρηση της ασφάλειας πληροφοριών και κυβερνοχώρου (με τον τίτλο Chief Information Security Officer ή CISO): Λόγω του επιδημικού χαρακτήρα του ασφαλιστικού αυτού κινδύνου, το πρόσθετο ετήσιο ασφάλιστρο στις ΗΠΑ για τα συγκεκριμένα στελέχη υπερβαίνει συχνά τα 100.000 δολ., με αποτέλεσμα το 38% περίπου των CISOs να εξαιρείται στα ασφαλιστήρια D&O. Κι αυτό ενώ τα ασφάλιστρα των D&Os έχουν τώρα πτωτική τάση στις ΗΠΑ, λόγω της μεγάλης ζήτησης για τη συγκεκριμένη κάλυψη, που έχει ως αποτέλεσμα τη διεύρυνση της κοινωνίας κινδύνου.
Από την άλλη, το φάσμα των παρεχόμενων, αναλόγως των ασφαλίστρων, καλύψεων είναι επίσης εξαιρετικά ευρύ και μπορεί να περιλάβει από την κάλυψη δαπανών νομικής υπεράσπισης και αστικής ευθύνης έναντι αξιώσεων των μετόχων ή τρίτων προσώπων μέχρι την περιβαλλοντική ευθύνη, τις φορολογικές και άλλες ευθύνες έναντι του κράτους, την ευθύνη έναντι των εργαζομένων λόγω διακριτικής μεταχείρισης ή σεξουαλικής παρενόχλησης, το κόστος διαχείρισης κρίσης ή δυσφήμισης της εταιρείας, τις ευθύνες έναντι των μετόχων για μείωση της αξίας των μετοχών τους μετά από εσφαλμένη επιχειρηματική συναλλαγή κ.λπ.
Πέρα από τις συνήθεις και αυτονόητες εξαιρέσεις, π.χ. από δόλιες πράξεις των διοικούντων, εξαιρούνται διεθνώς από την κάλυψη οι ποινές που τους επιβάλλονται στο πλαίσιο ποινικής δίκης, λόγω του τιμωρητικού χαρακτήρα των σχετικών διατάξεων, ενώ αμφισβητείται το ζήτημα του κατά πόσον επιτρέπεται η κάλυψη προστίμων διοικητικής φύσεως, όπως π.χ. σε περίπτωση παραβίασης του GDPR.
Η περίπτωση του B-Side Coverage
Η D&O μπορεί να αφορά είτε την αστική ευθύνη μόνο των φυσικών προσώπων που διοικούν την εταιρεία (A-Side Coverage), είτε, επιπλέον, και τις δαπάνες της εταιρείας για την κάλυψη της ευθύνης των διοικούντων (B-Side Coverage), είτε, περαιτέρω, την ευθύνη έναντι τρίτων του ίδιου του νομικού προσώπου, συνήθως όμως βάσει της νομοθεσίας της κεφαλαιαγοράς για τις εισηγμένες στο χρηματιστήριο εταιρείες (C-Side Coverage). Συχνά, επίσης, στη διεθνή ασφαλιστική πρακτική, η κάλυψη D&O παρέχεται σε ειδικό κεφάλαιο πολυασφαλιστηρίων, όπως συνήθως είναι τα BBBs, ή σε διεθνή προγράμματα με master ασφαλιστήριο της έδρας πολυεθνικού ομίλου, συνδυαζόμενο με τοπικά ασφαλιστήρια των χωρών των θυγατρικών, σε βάση DIC/DIL.
Η D&O, ακόμη και στην περίπτωση του B-Side Coverage, που είναι η συχνότερη στην ελληνική αγορά, αφορά στην αστική ευθύνη των φυσικών προσώπων που γεννάται κατά την επαγγελματική δραστηριοποίησή τους ως διοικούντων/στελεχών ενός νομικού προσώπου. Όμως, στις κατηγορίες των ασφαλιστικών προϊόντων που δημιουργεί η διεθνής ασφαλιστική αγορά, η D&O δεν ταυτίζεται με τις καλύψεις της επαγγελματικής αστικής ευθύνης, που αναφέρονται ως Professional Indemnity (PI) ή ως Errors & Omissions (E&O). Οι τελευταίες καλύπτουν την ευθύνη του ασφαλισμένου που μπορεί να γεννηθεί από σφάλμα κατά την παροχή επαγγελματικών υπηρεσιών προς τους πελάτες του, ενώ η D&O καλύπτει την ευθύνη του ασφαλισμένου προσώπου που προκύπτει από τη συμμετοχή του στη διοίκηση ενός νομικού προσώπου και κατά την εκτέλεση των εταιρικών καθηκόντων του.
Η απόφαση του Αρείου Πάγου 988/2014 επισημαίνει την εννοιολογική διάκριση και μάλιστα σε υπόθεση που δεν σχετίζεται με την ιδιωτική ασφάλιση: το καταστατικό εταιρείας συσταθείσας από γιατρούς, όπου λειτουργούσε γυναικολογική κλινική, προέβλεπε την υποχρέωση των γιατρών-εταίρων να παρέχουν ιατρικές υπηρεσίες για την επίτευξη του εταιρικού σκοπού. Ασθενής επικαλέστηκε ιατρικό σφάλμα ενός γιατρού-εταίρου κατά τη διάρκεια επέμβασης και προέβαλε απαίτηση κατά της εταιρείας, καθώς το άρθρο 71 παρ.1 του Αστικού Κώδικα ορίζει ότι το νομικό πρόσωπο ευθύνεται για πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που το αντιπροσωπεύουν, εφόσον αυτές έγιναν κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί. Η αμελής ιατρική πράξη, όμως, έκρινε ο Άρειος Πάγος, ανατρέποντας την εφετειακή απόφαση, δεν διαπράχθηκε από τον γιατρό-εταίρο με την ιδιότητά του ως οργάνου της εταιρείας, ούτε αποτελούσε πράξη διαχείρισης ή εκπροσώπησης του νομικού προσώπου, και έτσι απορρίφθηκε η αξίωση της ασθενούς κατά της εταιρείας.
Σε επίπεδο ασφάλισης, αυτό σημαίνει ότι αν είχαν συναφθεί ασφαλίσεις D&O και PI, με ασφαλισμένο σε αμφότερες τον συγκεκριμένο γιατρό-εταίρο, θα ενεργοποιείτο η κάλυψη PI και όχι η D&O. Βέβαια, η διάκριση δεν είναι πάντα ευχερής: ασφαλιστήριο D&O που περιλαμβάνει στα ασφαλισμένα φυσικά πρόσωπα και τους δικηγόρους της νομικής υπηρεσίας της εταιρείας, όπως γίνεται πολύ συχνά, λειτουργεί στην πραγματικότητα ως κάλυψη PI για τις επαγγελματικές υπηρεσίες των δικηγόρων αυτών εάν παρέχονται προς την εταιρεία.
Ο «ηθικός κίνδυνος»
Σε κάθε περίπτωση, είναι κρίσιμο να θυμάται κανείς ότι οι κατηγοριοποιήσεις που χρησιμοποιεί η διεθνής και τοπική ασφαλιστική αγορά δεν έχουν καθεαυτές νομική σημασία. Ούτε ο τίτλος ενός ασφαλιστηρίου προσδιορίζει αυτοτελώς ποιος ασφαλιστικός κίνδυνος καλύπτεται. Αυτό που έχει σημασία είναι το λεκτικό του ασφαλιστηρίου, αφού αυτό και μόνον αυτό καθορίζει την ευθύνη του ασφαλιστή. Ακριβώς μάλιστα λόγω της σημασίας του λεκτικού του ασφαλιστηρίου, είναι σημαντικό η γλώσσα στην οποία είναι διατυπωμένο να είναι η γλώσσα του εφαρμοστέου δικαίου και των αρμόδιων για την επίλυση τυχόν διαφορών δικαστηρίων!
Όπως σε κάθε ασφάλιση αστικής ευθύνης, το χρονικό σημείο του «συμβάντος», της συμπεριφοράς δηλαδή εκείνης του ασφαλισμένου από την οποία προκύπτει η ευθύνη του, είναι διαφορετικό από τον χρόνο κατά τον οποίο ο τρίτος προβάλλει αξίωση αποζημίωσης κατά του ασφαλισμένου, αλλά πιθανότατα και από τον χρόνο που –έστω χωρίς προβολή απαίτησης τρίτου– ο ασφαλισμένος λαμβάνει γνώση των συνεπειών της (φερόμενης) συμπεριφοράς του ή νομικών διαδικασιών που έχουν δίκαια ή άδικα κινηθεί εναντίον του. Τα περισσότερα ασφαλιστήρια D&O έχουν χαρακτήρα claims made, με την έννοια ότι καλύπτονται οι αξιώσεις τρίτων που θα προβληθούν μέσα στην ασφαλιστική περίοδο και για συμβάντα που έχουν λάβει χώρα εντός αυτής ή μετά τη συμφωνηθείσα ημερομηνία αναδρομικής ισχύος (retroactive date). Διαφοροποιούνται όμως από τα περισσότερα claims made ασφαλιστήρια κατά τούτο: μετά τη λήξη τους δεν παρέχεται ERP (extended reporting period) ενός ή περισσότερων ετών, για την κάλυψη αξιώσεων που θα προβληθούν στη διάρκειά της, ή παρέχεται μια μικρή ERP έως 90 ημέρες.
Αντ’ αυτής, ή πλέον αυτής, συνήθως με πρόσθετο κόστος και εφόσον δεν ανανεωθεί η κάλυψη, παρέχεται μια πενταετής τουλάχιστον «περίοδος ανακάλυψης» (discovery period), η οποία λειτουργεί ευρύτερα από την ERP. Εφόσον το «συμβάν» έχει λάβει χώρα μετά την ημερομηνία αναδρομικής ισχύος και έως τη λήξη της ασφαλιστικής περιόδου, ο ασφαλιστής καλύπτει όχι μόνο τις αξιώσεις τρίτων που θα προβληθούν στη διάρκεια της περιόδου ανακάλυψης, αλλά και κάθε νομική διαδικασία –στη διάρκειά της– που θα ερευνά τη συμπεριφορά του ασφαλισμένου, όπως και οποιαδήποτε τυχόν ζημιά συνδέεται με «περίσταση» (circumstance), δηλαδή περιστατικά που θα αναγγείλει ο ασφαλισμένος μέσα στην περίοδο ανακάλυψης, από τα οποία ενδέχεται να προκύψει ευθύνη του μελλοντικά.
Βασικός λόγος ύπαρξης της πολυετούς περιόδου ανακάλυψης (discovery period) είναι ότι δεν είναι πάντα εύκολη ακόμη και η απλή διαπίστωση ενός «συμβάντος», ενώ διαδικασίες όπως οι διάφορες έρευνες είναι πάντα χρονοβόρες, και συχνά απόρρητες, με αποτέλεσμα να αργεί να λάβει γνώση ο ασφαλισμένος.
Ένα άλλο χαρακτηριστικό, που δεν είναι ιδιαίτερο μόνο στην D&O, αλλά είναι πολύ σημαντικό σε αυτήν, σχετίζεται με τον «ηθικό κίνδυνο», δηλαδή την αξιολόγηση από τον ασφαλιστή των προσώπων τους κινδύνους των οποίων αναλαμβάνει. Οι συναλλαγές που αφορούν στον έλεγχο των νομικών προσώπων μπορούν να μεταβάλουν αιφνίδια, ριζικά και ενίοτε συγκεκαλυμμένα, τα φυσικά πρόσωπα που ελέγχουν μια εταιρεία και, κατά συνέπεια, τον ανειλημμένο κίνδυνο. Για τον λόγο αυτό, οι συμβάσεις ασφάλισης D&O παρέχονται με τον όρο εξαίρεσης από την κάλυψη σε περίπτωση που λάβει χώρα «συναλλαγή» (“transaction”).
Ως «συναλλαγή» νοείται συνήθως: α) η περίπτωση κατά την οποία το νομικό πρόσωπο-λήπτης της ασφάλισης ενοποιείται, συγχωνεύεται ή μεταβιβάζει σε άλλα πρόσωπα τέτοιο ποσοστό του ενεργητικού του ώστε να μην είναι πλέον η επιζώσα οντότητα·ή β) όταν οποιαδήποτε πρόσωπα ή οντότητες –πλην θυγατρικής–, ενεργώντας από κοινού (“acting in concert”), αποκτούν τον έλεγχο του νομικού προσώπου, διαδικασία που δεν είναι πάντα εμφανής και συχνά συγκαλύπτεται.
Τα ασφαλιστήρια D&O προβλέπουν ότι ο ασφαλιστής απαλλάσσεται από την ευθύνη του όταν η ζημία αποδίδεται σε άδικη πράξη που διαπράχθηκε για πρώτη φορά μετά την ημερομηνία της «συναλλαγής», με αποτέλεσμα να επέρχεται πρόωρα η λήξη της ασφαλιστικής περιόδου.
Συμπερασματικά, η ασφάλιση D&O εξοπλίζει την ασφαλισμένη νομική οντότητα και τα στελέχη της με μια απαραίτητη, σήμερα, αντιστάθμιση των κινδύνων που διατρέχει η προσωπική τους περιουσία από τη συμμετοχή τους στη διοίκηση, διαχείριση και εκπροσώπηση του νομικού προσώπου. Ιδιαίτερη αξία έχει μάλιστα στην Ελλάδα, όπου ο νομοθέτης θεσμοθετεί κατά κόρον την αλληλέγγυα με την εταιρεία προσωπική ευθύνη των φυσικών προσώπων που τη διοικούν. Αποτελεί όμως ασφαλιστικό προϊόν κάλυψης των κινδύνων αστικής ευθύνης, με πολλές ιδιαίτερες πτυχές, και το εύρος της κάλυψης που θα αναζητήσει ο ασφαλισμένος θα πρέπει να λάβει υπ’ όψιν τις νομοθετικές ρυθμίσεις για την προσωπική ευθύνη των διοικούντων νομικά πρόσωπα και τον τρόπο με τον οποίο αυτές ερμηνεύονται από τα δικαστήρια.
*Ο Αθανάσιος Λάμπρου είναι Δικηγόρος, DEA Paris I Panthéon-Sorbonne. Επαγγελματικά είναι Διαχειριστής Εταίρος της Εταιρείας Δικηγόρων Ζέμπερης, Μαρκεζίνης, Λάμπρου & Συνεργάτες
Περισσότερα στο brokerstime.gr και sema.gr
Πηγή: BROKER’S TIME #77
